top of page
Cerca

Il rapporto tra diritto codificato e giurisprudenza nei sistemi di Civil Law e Common Law: linee parallele o progressivamente in avvicinamento?

Articolo a cura di Giovanni Buonanno

Revisione a cura di Riccardo Moggio




L'origine dei sistemi e le ragioni della loro diversità

Il principale elemento che distingue i sistemi di common law da quelli di civil law è rappresentato dalla fonte del diritto, che nei sistemi di civil law è la legge codificata, mentre nei sistemi di common law è il precedente giudiziario, che risulta essere vincolante. Tale divergenza fondamentale non è altro che il riflesso dell’origine dei due sistemi: il primo, di matrice romanistica, basato su leggi scritte e diritti predefiniti, la cui difesa discende dalla possibilità di esercizio dell’azione, che è per sua stessa natura generale e astratta e permette la difesa nel caso concreto per mezzo di un’operazione di sussunzione della fattispecie concreta in quella astratta, compiuta dal giudice; il secondo,tipico del mondo anglosassone, originario dell’Inghilterra medievale e discendente dal sistema dei writs e delle corti centrali di epoca normanna, che si fonda sulla vincolatività del precedente giudiziario di rango superiore e, di conseguenza, sul generale principio dello stare decisis et non quieta movere. La prassi dello stare decisis si consolida nel XIX secolo con l'emanazione degli Judicature Acts e con la diffusione di law reports affidabili, che consentono una ricerca attendibile dei precedenti applicabili. Verso la fine dell'Ottocento, la prassi tende a diventare obbligo a seguire il precedente, in misura piena in linea verticale, in misura limitata e temporanea in quella orizzontale. Questa differenza determinante fa sì che il diritto continentale sia qualificabile come un sistema di diritti predefiniti, mentre quello anglosassone può essere definito come di natura rimediale. Il “rimedio” è definito come una “cura contro i torti”, questo non sempre deriva da un diritto ma può discendere da un interesse protetto che risulta violato. Diritti e “rimedi” sono entrambi strumenti per dare rilevanza giuridica ai vari interessi che la realtà manifesta, ma è differente il percorso necessario per arrivare a determinare quali siano gli interessi giuridicamente rilevanti. Le modalità di produzione dei diritti rimangono ancorate alle norme attributive di un diritto, pur restando vero che vi è anche l’insieme degli interessi patrimoniali che non formano oggetto di un diritto tipico predeterminato, la cui emersione è affidata invece alla contrattazione tra le parti o alle norme di legge. I “rimedi” invece, nascono dalle pronunce dei giudici e, in questo caso, essi sembrano precedere i diritti (ubi remedium ibi ius). Si è infatti detto che “I diritti si cristallizzano attorno ai rimedi”.


Ragioni di avvicinamento intrinseche nei sistemi.

Sembra tuttavia possibile affermare che una tale rigida tassonomia non renda l’idea di come i due sistemi siano ormai inevitabilmente in avvicinamento, presumibilmente anche in conseguenza di una sempre più evidente contaminazione delle due categorie. Già si può notare che nel contesto del modello angloamericano esiste un concetto, che è quello rappresentato dal distinguishing, il quale permette di giustificare un eventuale disallineamento col precedente, che rende quest’ultimo non poi così insormontabile, fermo restando che lo scostamento va precisamente motivato sulla base delle diversecircostanze di fatto che connotano il caso concreto. Un siffatto sistema permette di evitare la calcificazione, che impedirebbe evoluzioni sistematiche talvolta necessarie per permettere l’adattamento del complesso giurisprudenziale alla mutevolezza della società. D’altra parte, nel sistema continentale la non vincolatività del precedente giurisprudenziale trova un forte limite nella rilevanza sempre maggiore che i precedenti, soprattutto rappresentati dalle pronunce della Corte di legittimità, stanno acquisendo con l’evolversi del quadro normativo. Per queste ragioni, pur potendosi affermare che i punti di partenza delle due impostazioni sistematiche sono opposti, non si può dire che invece siano altrettanto inequiparabili i due punti di arrivo.


La rilevanza del precedente in ambito nazionale.

Dire che il precedente giurisprudenziale è vincolante per il giudice sarebbe incostituzionale per contrasto con l’articolo 101 della costituzione, che, nel suo secondo comma, statuisce la soggezione del giudice alla sola legge. Tuttavia, esigenze di coerenza sistematica e di certezza del diritto impongono di trattare casi uguali in maniera uguale, e proprio in conformità con una lettura combinata con il principio di uguaglianza formale,espresso dall’articolo 3 della costituzione, si muove l’attuale legislatore nel conferire una notevole rilevanza alla giurisprudenza della Corte di Cassazione. Infatti, il nuovo articolo 360 bis del codice di procedura civile, in particolar modo al numero 1, dispone, in merito all’accesso alla Corte di Cassazione, che: “Il ricorso è inammissibile quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l’esame dei motivi non offre elementi per confermare o mutare l’orientamento della stessa”. La limitazione dell’impugnabilità di un provvedimento giurisdizionale sarebbe anch’essa viziata da incostituzionalità, questa volta per via del conflitto col comma 7 dell’articolo 111 della costituzione, che statuisce: “Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra”. Se non fosse giustificato dalle sovraesposte ragioni di certezza e prevedibilità del diritto, nonché da motivi di accelerazione dei tempi del processo che sono stati posti alla base della recente riforma Cartabia del 2022, in ottemperanza al disposto dell’articolo 111 della costituzione. Tuttavia, nonostante tale considerazione, rimane evidente che si tratta di uno squarcio nel sistema precostituito. La posizione assunta dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione trova la sua esplicitazione anche in un’altra disposizione, che è rappresentata dall’articolo 374 del codice di procedura civile, con particolare riferimento al comma 3: “Se la Sezione Semplice ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso” che, pur non obbligando i giudici delle Sezioni Semplici a conformarsi all’orientamento delle Sezioni Unite, li invita a rimettere a queste ultime le decisioni contrastanti, con atto motivato che giustifichi la difformità. Questo ancora una volta rafforza il ruolo delle Sezioni Unite e dei loro precedenti, rappresentando, almeno apparentemente, un vulnus al principio del 101 della costituzione, di cui sopra. Tale evoluzione fa propendere verso una sempre maggiore vincolatività del precedente delle Corti Supreme, che supera la sua naturateoricamente persuasiva, che è tipica nel diritto continentale. Tale ultimo concetto di persuasività del precedente implica non l’obbligo, ma piuttosto la tendenza delle corti inferiori a conformarsi alle pronunce della corte di grado superiore.

Sulla stessa lunghezza d’onda si colloca anche la recente ordinanza della Corte di Cassazione n. 7094 del 9 marzo 2023, nella quale si dà rilevanza alla giurisprudenza della Corte di legittimità nella misura in cui un appello proposto con scarse o nulle possibilità di essere accolto, perché fondato su motivi in contrasto con giurisprudenza consolidata della Suprema Corte, può comportare, per il soccombente, purché la soccombenza sia totale, una condanna al risarcimento dei danni per lite temeraria ex articolo 96, comma 3del codice di procedura civile, in quanto ciò configurerebbe, stando al dettato della Corte, un abuso processuale. Anche la giurisprudenza consolidata, dunque, pur non avendo di per sé forza vincolante, vede significativamente incrementato il suo valore in termini di indirizzo e di argine rispetto alla possibilità di esercitare il diritto costituzionale all’impugnazione delle decisioni, salvo chiaramente che nel caso in esame non si ravvisinoragioni per ritenere che nel concreto vi siano circostanze tali da giustificare un distacco dall’orientamento preesistente.

 

La codificazione nel sistema anglosassone.

La principale fonte del diritto nei sistemi di common law è invece la giurisprudenza. Il precedente è infatti vincolante per le corti di grado inferiore. Ciò garantisce la certezza del diritto e impernia la sua applicazione sul principio di analogia, garantendo che casi assimilabili siano trattati in modo uguale. Le corti inferiori, come già si accennava,possono distaccarsi dal precedente mediante la procedura del distinguishing, uno strumento che permette al giudice di adottare una decisione che si distanzi dal precedente sulla base della dimostrazione della significativa differenza nella ricostruzione dei fatti di causa rispetto a quella su cui si basa la sentenza di riferimento, mentre non è possibile eliminare completamente il precedente, se non per mezzo della pronuncia di un giudice di grado superiore. Questo ultimo scenario si realizza mediante l’overruling, chepermette di eliminare un precedente, ma sempre nel rispetto della scala gerarchica tra le corti. Ciò significa che le decisioni della Corte Suprema non possono essere overruleddalle altre corti; vale, invece, l’opposto. Va inoltre tenuto presente che in tale sistema non è vincolante l’intera decisione, ma piuttosto la ratio decidendi, questo è infatti l’elemento che permette di strutturare il ragionamento analogico, che è alla base del funzionamento del sistema. Non sono invece vincolanti gli obiter dicta, parti della sentenza che riportano osservazioni del giudice, che possono però comunque avere un ruolo persuasivo, come nel caso dei precedenti di matrice continentale. L’overruling ha un valore retroattivo perché comporta l’eliminazione della pronuncia ribaltata come se non fosse mai esistita; tale elemento è il riflesso di ragioni storiche, endemiche nel sistema, che, nel contesto anglosassone, vedono il diritto del presente come l’evoluzione di un ordinamento la cui nascita e progressione sono strettamente connesse con la terra in cui si sviluppa e su cui si fonda l’intero sistema di diritto comune; per questa ragione, se una pronuncia è superata, questo è sintomo di un errore che va corretto sin dalla sua origine. È opportunoinfine tenere conto della diversa rilevanza del precedente della Corte Suprema che dipende dal numero di opinioni favorevoli e contrarie nell’approvazione della decisione, che ne determinano la solidità. È infatti fuori di dubbio che una decisione presa all’unanimità sia potenzialmente destinata a durare molto più di una adottata a strettamaggioranza.

Nonostante il fatto che i sistemi di common law trovino il loro principale elemento distintivo rispetto ai sistemi di civil law proprio nell’assenza di una codificazione scritta, questa divergenza si è progressivamente attenuata col passare del tempo per via di una tendenza verso la codificazione, seppur scarna e settoriale, che ha interessato alcuni sistemi di common law per varie ragioni, come: migliorare l’accessibilità, la chiarezza e l’armonizzazione del diritto, nonché limitare il problema centrale dei sistemi di questo tipo, che è il rischio di obsolescenza o inadeguatezza dei precedenti, soprattutto quelli più remoti nel tempo. Bisogna peraltro precisare che la presenza di una codificazione, in linea di principio, non sostituisce i precedenti esistenti, ma piuttosto concorre ad integrarli. Sono molti gli ordinamenti nel panorama internazionale che adottano il sistema di common law, ma per esplicitare la rilevanza che ha progressivamente assunto la codificazione, pare ragionevole soffermarsi, a titolo esemplificativo, sull’ordinamento più emblematico di tale famiglia, quello degli Stati Uniti d’America, che ben si adatta alle esigenze espositive derivanti dalla trattazione dell’argomento in esame. La principale fonte del diritto statunitense è rappresentata dal common law, ma non mancano nel sistema alcune fonti codificate: su tutte, la costituzione del 1787, ma anche le federal rules of evidence, che regolano lo svolgimento del processo civile a partire dal 1938 e lo United States Code del 1926, che contiene le leggi generali e permanenti attualmente in vigore a livello federale. Vi è però di più, perché sul piano federale il common law è stato addirittura rimpiazzato dalle norme generali e astratte codificate, sulla base di un precedente fondamentale per la storia giuridica americana e per la struttura del suoordinamento, che è rappresentato dal landmark case Erie Railroad v. Tompkins del 1938. Questa decisione determinante, fortemente influenzata dall’avvento del positivismo giuridico, trova le sue ragioni nel fallimento del precedente orientamento della Suprema Corte: questa sentenza ha rappresentato l’overruling della Swift doctrine. La ratio dietro la decisione di Swift v. Tyson, era quella di unitarietà del diritto, finalizzata agarantire equa giustizia a tutti, indipendentemente dal luogo di provenienza: nelle circostanze di cittadini di diversa giurisdizione, si riteneva che sarebbe stato irrazionale affidare la risoluzione del caso a disposizioni non derivanti da concetti generali e comuni (bensì variabili perché definite dalla giurisprudenza di ciascuno Stato), con il rischio di frammentare il sistema, specie se si fosse reso necessario anche l’interventodell’ordinamento federale finalizzato ad equiparare il terreno della disputa. Nonostante l’intento, la sentenza della Corte portò ad una serie di problemi  concernenti la certezza del diritto: problemi di natura costituzionale, poiché la Costituzione, prevedendo la competenza delle Corti Federali solo in limitate circostanze non voleva assolutamente determinare la creazione di un diritto federale nelle materie non di competenza, a differenza di quanto qui stabilito in violazione del federalismo, bensì solo assicurare pari giustizia alle parti; e problemi di natura pratica, poiché, nonostante il desiderio di unitarietà, si ammetteva un fattuale dualismo nella risoluzione delle controversie a seconda che si investisse del giudizio un organo federale o statale, o ancora un organo di uno Stato rispetto a quello di un altro, portando alla possibilità di “scegliere” e/o “prevedere” l’esito della sentenza in base al foro scelto (c.d. fenomeno del Forum shopping). Proprio per la necessità di risolvere tali questioni, è stata adottata la decisionedel 1938, nella quale la Corte Suprema ha sostenuto che le Corti Federali devono applicare la legge dello stato, e non la legge federale, alle cause tra parti provenienti da stati diversi che non riguardano questioni di competenza federale, dal momento che gli Stati Uniti non hanno un common law generale federale. Proprio sulla base di quest’ultima ragione, la sentenza ha quindi stabilito che, nella soluzione di controversie in materie di competenza federale, fino all’intervento di una disposizione scritta, non è possibile applicare normative diverse, per cui a livello federale è necessario rinvenire una norma nella costituzione o nella legge federale, non potendo invece trovare spazio il common law.

 

Conclusioni

La finalità di quest’articolo è quella di individuare gli elementi che forgiano il rapporto tra normativa e giurisprudenza nelle due più grandi famiglie di sistemi giuridici, ponendo, tuttavia, in particolar modo l’attenzione su come le differenze fondamentali, che comunque permangono, siano in realtà non così insormontabili come appaiono, e pur permeando innegabilmente la struttura di ogni sistema che le adotta, lasciano comunque spiragli per un progressivo avvicinamento. Non è dato sapere, allo stato attuale delle cose, se si realizzerà mai una fusione definitiva, che è forse piuttosto complicata, soprattutto dall’esistenza di ragioni storico-culturali di cui ogni paese è geloso, ma ciò che sembra importante mettere in luce è la presenza di molti punti di contatto, i quali, non solo avvicinano significativamente due categorie storicamente ritenute distinte, ma, per certi versi, impediscono una classificazione dei due sistemi che sia completamente scevra da intersezioni, anche in punti nevralgici della struttura portante di ciascuno di essi.

Bibliografia














https://legister.it/cassazione-infondatezza-dellappello-e-abuso-del processo/#:~:text=7094%20del%209%2F3%2F2023,che%20legittima%20la%20condanna%2del



 

 
 
 

Comments

bottom of page