Articolo a cura di Giuseppe Valerio Bonanno
Revisione a cura di Carlo Matarazzo
L'arbitrato sugli investimenti è una procedura per risolvere le controversie tra investitori stranieri e Stati ospitanti (chiamata anche Investor-State Dispute Settlement o ISDS). La possibilità per un investitore straniero di citare in giudizio uno Stato ospitante è una garanzia per l'investitore straniero che, in caso di controversia, avrà accesso ad arbitri indipendenti e qualificati che risolveranno la controversia e renderanno un lodo esecutivo. Le tutele sostanziali fornite agli investitori stranieri dipendono dall'accordo internazionale sugli investimenti in base al quale vengono avanzate le loro richieste
Cos’è l’arbitrato d’investimento? Quali sono i vantaggi nel ricorrere ad un tribunale arbitrale piuttosto che alle corti locali?
L'arbitrato sugli investimenti è un meccanismo utilizzato per risolvere le controversie tra investitori stranieri e lo Stato che li ospita, noto anche come Investor-State Dispute Settlement (ISDS). Questa procedura offre agli investitori stranieri la possibilità di portare in giudizio lo Stato ospitante, garantendo loro l'accesso a un tribunale arbitrale composto da arbitri indipendenti e qualificati, il cui compito è risolvere la disputa ed emettere un lodo vincolante.
Questo sistema permette agli investitori di by-passare i tribunali nazionali, che potrebbero essere percepiti come parziali o non sufficientemente indipendenti, risolvendo la controversia secondo le tutele previste dai trattati internazionali. Per avviare un arbitrato, tuttavia, è necessario che lo Stato ospitante abbia prestato il proprio consenso a tale procedura.
Chi fornisce all’investitore la possibilità di accedere all’arbitrato d’investimento?
Il consenso degli Stati ospitanti all'arbitrato sugli investimenti è solitamente espresso attraverso vari strumenti giuridici internazionali, tra cui i Trattati Bilaterali sugli Investimenti (BIT), gli Accordi di Libero Scambio (FTA) e accordi multilaterali come il Trattato sulla Carta dell'Energia (ECT). Meno frequentemente, può essere formalizzato in accordi individuali tra lo Stato e un investitore straniero, o incluso in leggi nazionali specifiche, come quelle che regolano i settori minerario o degli investimenti.
L'UNCTAD delle Nazioni Unite mantiene un registro dettagliato di questi strumenti, che è utile consultare all'inizio di una potenziale controversia per verificare se il ricorso all'arbitrato sia possibile. Il consenso all'arbitrato, di norma, si basa sulla nazionalità dell'investitore, che può riferirsi tanto a persone fisiche quanto a entità giuridiche, offrendo così una certa elasticità nella selezione del trattato sotto il quale avviare il procedimento.
Come inizia un arbitrato sugli investimenti?
La maggior parte degli accordi di arbitrato sugli investimenti prevede un periodo di riflessione, solitamente della durata di sei mesi. Durante questo lasso di tempo, sia l'investitore che lo Stato ospitante sono incoraggiati a intraprendere trattative per raggiungere una soluzione amichevole. Questo periodo inizia generalmente con una notifica di intenti da parte dell'investitore, che annuncia l'intenzione di avviare un procedimento arbitrale contro lo Stato ospitante. Tuttavia, è comune che le controversie non vengano risolte in questa fase, poiché molti Stati preferiscono attendere per vedere se l'investitore straniero sia realmente disposto a sostenere i significativi costi associati all'arbitrato.
In assenza di una risoluzione durante il periodo di riflessione, l'investitore deve procedere presentando una richiesta di arbitrato secondo le regole applicabili. In alcuni casi, l'accordo arbitrale può obbligare l'investitore a esaurire tutti i rimedi legali nazionali disponibili prima di poter avviare la richiesta di arbitrato. È importante notare che, in alcuni accordi di arbitrato, l'investitore è costretto a scegliere tra citare in giudizio lo Stato dinanzi ai tribunali nazionali o rivolgersi a un tribunale arbitrale internazionale.
Quali sono le istituzioni più note per l’arbitrato sugli investimenti nel mondo?
L'istituzione più conosciuta nel campo delle controversie sugli investimenti è il Centro Internazionale per la Risoluzione delle Controversie in materia di Investimenti (ICSID), con sede a Washington. Tuttavia, quando le parti coinvolte provengono dall'Europa o dall'Asia, è comune che gli arbitrati ICSID si tengano presso la sede parigina della Banca Mondiale. Accanto all'ICSID, altre istituzioni di rilievo che gestiscono tutela sugli investimenti includono la Camera di Commercio di Stoccolma (SCC), il Tribunale Permanente di Arbitrato (PCA) e la Camera di Commercio Internazionale (ICC).
In alcuni casi, l'accordo può stabilire la possibilità di un arbitrato ad hoc, ossia senza l'intervento di un'istituzione specifica per amministrare il procedimento. In tali situazioni, gli arbitrati sono solitamente regolati dalle Regole Arbitrali dell'UNCITRAL. Sebbene si affermi spesso che le procedure UNCITRAL siano meno costosi rispetto a quelli gestiti dall'ICSID, le statistiche disponibili non confermano chiaramente questa supposizione. Di frequente, gli investitori hanno la possibilità di scegliere l'istituzione arbitrale che gestirà la controversia. Questa decisione dipende dalle clausole previste nell'accordo di arbitrato su cui si basa la disputa.
Pros & Cons nello scegliere un procedimento ICSID o UNCITRAL
Di fronte a una controversia con uno Stato, un investitore straniero deve valutare attentamente le due principali opzioni di risoluzione: l'arbitrato ICSID e l'arbitrato UNCITRAL. Questa scelta non è banale, in quanto influisce su diversi aspetti procedurali e sostanziali della controversia.
In particolare,
l’ICSID, il Centro Internazionale per la Risoluzione delle Controversie in materia di Investimenti, è un'istituzione creata dalla Convenzione di Washington del 1965 per risolvere controversie tra Stati e investitori stranieri. Le sue decisioni (lodi arbitrali) sono vincolanti per gli Stati firmatari della convenzione e sono automaticamente esecutive senza bisogno di ulteriori procedimenti. Le caratteristiche principali dell’istituzione sono:
L’amministrazione diretta degli arbitrati da parte dell’ICSID, che fornisce servizi amministrativi e logistici e monitora la conformità alle sue regole procedurali. L'istituzione ha un ruolo chiave nella scelta e gestione del tribunale arbitrale.
Il lodo arbitrale emesso ha una procedura di esecuzione speciale. Gli Stati membri della Convenzione ICSID sono obbligati ad eseguire il lodo automaticamente, senza la possibilità di riesaminare il merito della decisione o impugnarlo in un tribunale nazionale. Le possibilità di impugnazione sono molto limitate e previste solo all'interno del sistema ICSID (tramite un Comitato ad hoc).
L'ICSID richiede il pagamento di una tassa amministrativa e dei costi del tribunale arbitrale. Anche se spesso si ritiene che il sistema ICSID sia più costoso, studi empirici dimostrano che non c'è una differenza sostanziale rispetto agli arbitrati UNCITRAL. Tuttavia, essendo un'istituzione specializzata, fornisce servizi logistici e amministrativi che possono incidere sui costi complessivi.
Gli arbitrati seguono un regolamento standard stabilito dalla Convenzione ICSID e dalle sue Regole Arbitrali. Le parti hanno meno margini di flessibilità nella scelta delle procedure, poiché l'ICSID ha regole consolidate.
Le possibilità di impugnare un lodo sono estremamente limitate. La Convenzione ICSID prevede un meccanismo interno di annullamento, tramite un Comitato ad hoc, che può esaminare la decisione solo su pochi e specifici motivi, come l'eccesso di potere del tribunale o un grave difetto procedurale. Non esiste la possibilità di un riesame da parte di un tribunale nazionale o di un riesame di merito. Questa caratteristica assicura la definitività e la stabilità dei lodi ICSID.
La durata di un arbitrato può essere relativamente lunga, poiché il procedimento segue un iter rigoroso con diverse fasi procedurali. In media, un arbitrato ICSID può durare dai 2 ai 3 anni, ma i tempi possono variare in base alla complessità del caso e alla cooperazione delle parti.
I lodi godono di un meccanismo di esecuzione automatica presso gli Stati firmatari della Convenzione di Washington. Questo sistema prevede che i tribunali nazionali non possano rifiutare l'esecuzione del lodo, offrendo una garanzia molto forte di esecutività.
Per quanto riguarda UNCITRAL, a differenza dell’ICSID, quando le parti non riescono a concordare un arbitrato istituzionale possono optare per un arbitrato ad hoc regolato dal Regolamento UNCITRAL. Questa scelta offre un buon compromesso tra flessibilità e certezza, poiché fornisce un quadro procedurale chiaro e dettagliato per gestire la controversia. A differenza di un arbitrato ad hoc puro, che lascia ampia discrezionalità alle parti, l'arbitrato UNCITRAL disciplina aspetti cruciali come la nomina degli arbitri, la conduzione del procedimento, l'emissione del lodo e la determinazione dei costi. Ciò riduce il rischio di dilatorie e garantisce una maggiore efficienza. In particolare, la procedura UNCITRAL si differenzia dall’ICSID in quanto:
Le regole UNCITRAL (Commissione delle Nazioni Unite per il Diritto Commerciale Internazionale) non fanno parte di una convenzione internazionale ma forniscono un insieme di regole arbitrali che possono essere adottate in arbitrati ad hoc o istituzionalizzati. A differenza dell'ICSID, l'UNCITRAL non è un'istituzione arbitrale, ma un quadro procedurale per l'arbitrato che può essere gestito da diverse istituzioni o senza un'istituzione.
Gli arbitrati possono essere amministrati da qualsiasi istituzione arbitrale o condotti in modo "ad hoc" (senza un'istituzione). Le Regole Arbitrali UNCITRAL sono usate frequentemente in arbitrati amministrati dal Tribunale Permanente di Arbitrato (PCA) o dalla Camera di Commercio Internazionale (ICC).
Il lodo emesso secondo tali regole deve essere eseguito in base alla Convenzione di New York del 1958, che richiede il riconoscimento del lodo nei tribunali nazionali prima di poter essere eseguito. Ciò può comportare un controllo più ampio da parte delle autorità giudiziarie nazionali rispetto a un lodo ICSID.
Le regole offrono maggiore flessibilità procedurale. Le parti possono adattare le regole arbitrali in base alle loro esigenze e selezionare le modalità di gestione del procedimento.
Anche gli arbitrati UNCITRAL possono essere lunghi, ma la durata dipende in gran parte dalla gestione del procedimento, specialmente se si tratta di un arbitrato ad hoc. La flessibilità delle regole UNCITRAL permette alle parti di accelerare o rallentare il processo in base agli accordi presi, anche se, come per l'ICSID, le controversie complesse possono durare diversi anni.
In sintesi, l'arbitrato ad hoc UNCITRAL rappresenta un'ottima alternativa per le parti che desiderano un arbitrato personalizzato ma allo stesso tempo vogliono beneficiare di un quadro normativo solido e riconosciuto a livello internazionale.
Conclusioni
L’analisi delle differenze tra le due tipologie di arbitrato evidenzia diversi fattori chiave che influenzano la scelta delle parti per risolvere le controversie sugli investimenti. L'ICSID offre una struttura centralizzata e un processo ben definito, garantendo supporto logistico, mentre le regole UNCITRAL permettono maggiore flessibilità, consentendo alle parti di gestire il procedimento in modo ad hoc o attraverso istituzioni riconosciute. Si può però affermare che, le limitate possibilità di impugnazione nei procedimenti ICSID garantiscono maggiore stabilità, mentre l'apertura alla contestazione in sede UNCITRAL può introdurre incertezze.
In conclusione, la decisione tra arbitrato tra le due tipologie deve essere attentamente valutata in base alle esigenze specifiche delle parti e al contesto giuridico, poiché entrambi i sistemi presentano vantaggi e svantaggi che richiedono una comprensione approfondita per una gestione efficace delle controversie sugli investimenti internazionali.
BIBLIOGRAFIA:
International Arbitration Resources: https://www.international-arbitration-attorney.com/;
The Oxford Handbook of International Adjudication, Cesare P. R. Romano (ed.), Karen J. Alter (ed.), Yuval Shany (ed.);
Duration and costs of ICSID and UNCITRAL investment treaty arbitrations, Vannin Capital;
Choosing ICSID or UNCITRAL Arbitration for Investor-State Disputes, Aceris Law LLC;
Comments